平成24年司法試験民事訴訟法
設問1
小問(1)
1．処分証書とは、文書によって意思表示がなされた場合の文書のことを指す。この処分証書と異なる文書は報告文書であるとされ、事実認定の基礎にすることができる。
2．当初の請求原因はXB間の保証契約に基づく保証債務の履行請求であるが、民法446条1項の保証契約の締約についてはXB間において本件連帯保証契約書によってなされたのであるから、本件連帯保証契約書は処分証書であるということができる。
文書の真正についての二段の証明とは、文書に印影が顕出された場合、印鑑は重要なものであるから他人に預けたりしないという経験則から本人の押印が推定され、本人の押印によるものだとわかった場合には、民事訴訟法228条4項により、真正に作成されたと推定されるというものである。この推定のうち一段目の推定を覆す場合印鑑の盗用の事実や冒用の事実を主張することになる。
そのため、当初の請求原因事実②の事実を立証する場合には、Bの印章による印影が顕出されたとの事実は、二段の証明の一段目の推定がなされるかにかかわる事実であるということができる。
3．これに対して、第二の請求原因事実のように、XB間の保証契約をCが代理により締約したとの事実を主張する場合の代理の発生事実を証明する場合については、本件連帯保証契約書によって代理が行われたとの事実を推認するにすぎないため、この場合には本件連帯保証契約書は方向く文書としての性格しか有しないことになる。
また、この場合、Bの印章による印影が顕出されたとの事実は代理の事実を推認する間接事実となるにすぎないため、Bの印影が顕出されたとの事実から本人の意思によるものであるとの推認をすることはできない。
小問(2)
1．私的自治の原則を手続法に反映させるために、弁論主義の第一テーゼとして裁判所は当事者の主張のない限り事実認定を行ってはならないとの原則がある。しかし、この原則をあらゆる事実について認めると不合理な事実認定を行うことになるため、自由心証主義を保障する観点から弁論主義第一テーゼの適用範囲は主要事実に限定される。
代理による契約締結という事実は、請求原因にかかわる具体的事実であることから、主要事実に当たるとされる。そのため、当事者の主張なくして代理による契約締約の事実を認定することはできない。確かに、判例上契約の締結が本人によってされたか代理人によってされたかという事実は法的効果が変わらないため当事者の主張なくして代理の事実を認定することができると判断した判例はあるものの、この判例は代理が請求原因事実であることを見落としているため、誤りであるといえる。
2．したがって、当事者の主張なくCはBの代理人として本件連帯保証契約書を作成したとの事実を認定することはできない。
設問2
1．CはXのBに対する前訴の事実認定について参加的効力が①②に関わる事実について発生していないため効力が生じず、①②について否認することができると主張することが考えられる。
2．民事訴訟法53条1項に基づく訴訟告知がされた場合民事訴訟法53条3項によれば、補助参加するときに参加することができたものとみなされ、民事訴訟法46条の参加的効力が発生するとされる。
この参加的効力とは、信義則上判決の統一を図るために、前訴判決主文のみでなくその判決理由中の判断にも発生する事実上の拘束力であるとされる。ただし、補助参加人に訴訟告知を行ったにもかかわらず参加しなかった場合においては主文の判断にかかわらない判決理由中の判断については発生しないと解されている。
その点を踏まえたうえで検討すると、参加的効力は敗訴当事者に発生するものであるから、Bに参加的効力は発生しているといえる。本件事案において、CがBのためにすることを示してXとの間の保証契約を締約したとの事実は判決理由中の判断となっているということができる。また、表見代理の成立を認めていることから、Cは代理権をBから授与されなかったことも判決理由中の判断となっているということができる。また、いずれも請求原因に関わることから、これらの事実についてBC間に参加的効力が発生しているということができる。
したがって、Cの主張は認められず、Cは①、②の事実を否認することができない。
設問3
1．民事訴訟法38条1項の共同訴訟について民事訴訟法41条1項の同時審判申出が行われた場合 、証拠共通と弁論の併合が発生する。そのため、複数人について同一の事実認定が行われ、統一的な判断をすることができるようになる。
そのため、事案のような事例について同一の事実を基礎としてCに対する代理権授与が認められないとの理由で、Bに対する請求を棄却し、Cに対する請求を任用することができる。
しかし、民事訴訟法39条によれば、共同訴訟人の訴訟行為については共同訴訟人間で共通とならないため、上訴がされたとしても移審効が生じるのは上訴を行った当事者間についてのみである。
事案のような事例において、Cのみが控訴し、Xは控訴しなかった場合、XのCに対する民法117条の責任追及のみが移審し、XのBに対する保証債務の履行請求は移審しないことになる。そのため、民事訴訟法296条により、XのCに対する訴えのみが審理されることになる。この結果、XのCに対する訴えについてXが敗訴した場合Xの両負けという結果が生じることになる。
また、事案のような事例においてXとCが両方控訴した場合、XのBに対する保証債務履行請求もXのCに対する民法117条に基づく損害賠償請求も民事訴訟法296条1項により移審することになり、両方の請求原因事実について審理することができるようになり、両負けを回避することができるようになる。
以上
