令和4年司法試験再現答案刑事訴訟法

令和4年司法試験刑事訴訟法の再現答案を置いておきます。

訴因変更の要否について規範を正確に書けなかったことが悔やまれます。

この答案はB評価でした。

刑事訴訟法判例百選（第10版） 別冊ジュリスト

設問1

1．おとり捜査が刑事訴訟法197条1項但書の「強制の処分」に該当するか検討する。強制処分であるといえるためには相手方の意思に反して憲法上保障された重大な権利を侵害したといえなければならない。しかし、おとり捜査によって侵害される利益として住居権などを観念するのは困難であるため、おとり捜査は憲法上保障された重大な権利を侵害したものといえず、「強制の処分」に当たらない。

　刑事訴訟法197条1項本文の任意処分として適法であるといえなければならないところ、おとり捜査は個人の自己決定権を侵害するのみでなく、司法の廉潔性を害するため、少なくとも被害者のいない犯罪であり、他の手段によって捜査を行うことが困難であり、機会を提供すれば犯罪を実行すると考えられる者に対して行われたといえなければならない。

　本件事案においておとり捜査を実行したのは甲の大麻取締法違反の犯罪に対してのものであり、大麻取締法違反というものは直接の被害者のいない犯罪であるということができる。

　甲は契約名義の異なる携帯電話を順次使用し、身元や所在地も不明の者であるため、おとり捜査によって操作を行わなければならなかったということができる。そのため、他の手段によって捜査を行うことが困難であったということができる。

　確かに、本件事案において、Aは甲より大麻の売買を持ち掛けられており、Pに大麻のサンプルを渡すなどしており、大麻の譲渡を行うことを予定している。しかし、甲はPに対して取引をやめたい旨の申出をしているため、大麻の譲渡を行う意思が途切れたということができる。このような状況下において、Pは「約束した代金の1.5倍の代金を払う」旨述べ、大麻の譲渡の実行を促してしまっている。そのため、甲は機会を提供すれば犯罪を実行すると考えられる者であるとは言えない。

　したがって、刑事訴訟法197条1項本文の任意処分に基づくものといえない。

2．よって、本件事案におけるおとり捜査は刑事訴訟法197条1項本文に基づかない違法なものであったということができる。

設問2小問１

1．刑事訴訟法上裁判所が事実認定を行うためには訴因の範囲内で行わなければならないとされる。そのため、防御権を害しない部分について訴因と異なる事実認定を行う場合には訴因変更は不要であるとされる。本件事案において、裁判所は放火の方法について公訴事実と異なる事実を認定しているものの、刑法109条上放火の方法というものは防御権に関わるものではないため、訴因変更を経る必要はないとされる。しかし、検察官が訴因に明記した場合、その内容に拘束されるため、検察官の明記した訴因と異なる事実を認定するためには訴因変更が必要となる。本件事案において、検察官は放火の方法を「灯油をまいた上、点火した石油ストーブを倒して火を放」ったと記載している。にもかかわらず、裁判所は「何らかの方法」と検察官の訴因と異なった認定を行っている。

　しかし。訴因の変更を必要とするのは被告人の防御権を確保し、被告人に不意打ちを与えることを防止するためのものであることから、被告人に不利益となるものでなくかつ被告人に不意打ちを与える者でないと認められる場合訴因変更を必要とせずに訴因と異なる事実を認定することができる。被告人に不意打ちを与えるか否かは審理の過程を考慮することによって決まるとされる。本件事案において、乙は「放火はしていない。」「石油ストーブを見ると、傍らの乾燥大麻が燃えていた。」と主張し乙が犯人であることを否定している。しかし、灯油を散布したことは専門家の証人尋問によって明らかになっており、乙が実行したことは明らかになっている。さらに、点火の方法が石油ストーブを倒したかそれ以外の方法かという点火の方法しか食い違いがない。また、検察官も弁護人も放火の態様について争っておらず、放火の方法について何らかの方法によりと認定しても被告人にとって不意打ちとなるものではない状態にあったといえる。また、このように点火の方法について検察官の主張する通りでないと心証が得られ、「何らかの方法」と認定したとしても罪責は変わるものではなく、被告人に不利益を与えるものではない。

2．したがって、裁判所が資料2の通りに事実認定を行っても被告人に不利益となるものではなく、被告人に不意打ちを与えるものでもないということができるため、資料1の公訴事実と異なった資料2の通りに事実認定を行うことができる。

設問2小問2

1．裁判所の審判権は公訴事実の範囲に限定されるため、公訴事実と異なった事実認定を行うことはできないということができる。本件事案において、資料3の公訴事実によれば、「被告人は、乙と共謀の上」としか共謀の事実について記載しておらず、共謀の日時は共犯の成立のために必要なものではないため、共謀の日時を11月2日と認定しても、公訴事実の範囲内であるといえるため、その様な事実認定を行うことができる。

　しかし、共謀の日時について釈明を行い検察官から共謀の日時について明示がされた場合、弁護人はアリバイ等の立証のために共謀の日時を否認するものであるため、検察官から明示された日時と異なる日時における共謀を認定するためには、被告人に不利益となるものでなくかつ、被告人に不意打ちを与えるものでないといえなければならない。本件事案において、裁判所は検察官に共謀の日時について求釈明を行い、それに対して検察官が「11月1日」であると回答している。また、この共謀の日時に対して弁護人は11月1日に甲は一日中自宅内にいたため、本件家屋で共謀を行っていないとアリバイを立証し、裁判所にアリバイがあったとの心証を与えている。このように弁護人はアリバイ立証に成功したにもかかわらず、裁判所が異なる共謀の日時を認定すると被告人にとって不意打ちとなる。そのため、裁判所は検察官の釈明した11月1日の共謀と異なる日時である11月2日の共謀の事実を認定することはできないといえる。

2．したがって、裁判所は共謀が成立したのは11月2日であると認定し、判決を下すことはできないといえる。